平臺經濟反壟斷指南正式出臺，“低于成本銷售”、“大數據殺熟”、“二選一限制”等互聯(lián)網領域壟斷行為明確將受到限制。

2月7日，國務院反壟斷委員會制定發(fā)布《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(下稱“指南”)，將成為互聯(lián)網行業(yè)反壟斷合規(guī)的指導性文件。

“平臺經濟對推動我國經濟發(fā)展發(fā)揮了重要作用，也已經從一個小朋友成長為一名強壯的成年人。到了這個階段，我們更需要進一步明確在該領域反壟斷的執(zhí)法原則，并提出針對性的細化分析思路，給經營者合規(guī)提供指引。”華東政法大學競爭法中心執(zhí)行主任鐘剛表示。

為應對互聯(lián)網平臺領域出現(xiàn)的新問題，指南具體明確了“低于成本銷售”、“基于算法的差別待遇(大數據殺熟)”、“二選一限制交易”等平臺經濟的壟斷行為。

根據指南，分析是否構成限定交易，可以重點考慮以下兩種情形：一是平臺經營者通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可以認定構成限定交易行為。二是平臺經營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果有證據證明對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

“指南更加具體地規(guī)定了限定交易的情形，比如屏蔽店鋪就是在征求意見稿的基礎上增加的情形，從拒絕交易到限定交易都有了更加清晰的表達，這非常有利于實際執(zhí)法機構來予以認定。”鐘剛說。

在指南發(fā)布的同一日，北京知識產權法院正式立案受理抖音訴騰訊壟斷糾紛案。抖音方面主張，騰訊通過微信和QQ限制用戶分享來自抖音的內容，構成了反壟斷法所禁止的“濫用市場支配地位，排除、限制競爭的壟斷行為”。

“判斷是否涉及不合理的限制或者屏蔽，需要考量雙方主體的身份、行為合理性等各種因素。我們對案件本身無法做出判斷，但這類案件的提出和推進，將有利于我國反壟斷的發(fā)展，有利于普通大眾增強對競爭法和反壟斷法的認識。反壟斷法的一些具體的規(guī)則也需要在實際案例的使用中不斷論證和加強。”鐘剛說。

“大數據殺熟”是消費者在網購等行為中常常碰到的問題。對此，指南多次提到平臺企業(yè)利用大數據和算法形成壟斷協(xié)議、拒絕交易、限定交易都是違反壟斷法的行為。

“大數據殺熟將成為反壟斷執(zhí)法機構對平臺進行執(zhí)法時的重要考量因素，對平臺而言，大數據殺熟所涉及的利潤比起反壟斷執(zhí)法機構的處罰金額顯然要小很多，會一定程度上遏制大數據殺熟的現(xiàn)象。”上海大邦律師事務所高級合伙人、律師游云庭說。

采用低于成本價競爭、形成壟斷地位，繼而提高價格攫取壟斷利潤是互聯(lián)網巨頭常用的手法。對于這種行為，指南認定“低于成本銷售”屬于壟斷行為。

游云庭認為，各互聯(lián)網企業(yè)可能要對自身發(fā)展的戰(zhàn)略和路徑做一個重新的審視，還是應當用提高效率的方式來獲取市場競爭的勝利，而不是用那種野蠻的低價競爭，或者對競爭對手惡意的不擇手段來進行競爭。

“在反壟斷法實施之初，大家經常聽到一種說法是對新興產業(yè)要審慎監(jiān)管，要保持反壟斷法的謙抑性，以免不當的監(jiān)管本身會對效率造成損害，因而互聯(lián)網領域過去沒有成為查處的重點，但那些原因現(xiàn)在已經消失了，互聯(lián)網企業(yè)應當加強對反壟斷法、反不正當競爭法的學習，更準確地判斷自己行為的損害及后果，嚴格遵守法律，盡快糾正以往的行為，不要存有僥幸心理。”南開大學法學院教授許光耀認為。

反壟斷需要在實踐中加強認識

相較于2020年11月10日發(fā)布的《指南(征求意見稿)》，正式發(fā)布的指南有何重大區(qū)別?

鐘剛認為，指南沒有對“相關市場”的認定做出更嚴格的規(guī)定，是最主要的區(qū)別。從目前的情況來看，指南重新回到最早的執(zhí)法口徑，把相關市場認定的問題又重新交給了執(zhí)法機關，需要執(zhí)法機關在實際案件中根據反壟斷法或執(zhí)法實踐去認定。

調查平臺經濟領域壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件和開展經營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關市場。

在相關市場界定方面，指南區(qū)分了相關商品市場和相關地域市場。指南要求，堅持個案分析原則，不同類型壟斷案件對于相關市場界定的實際需求不同。

“執(zhí)法機關在實際執(zhí)法時，實際上經常會遇到一些相關市場認定的困難，而這些困難現(xiàn)在還沒有形成一種統(tǒng)一的成熟的解決方案，指南制定機關可能認為，現(xiàn)在并不適合在指南中直接對相關市場界定做出細化規(guī)定，仍需要一定的時間來形成實際的規(guī)則。我認為這一定將是一種個案分析式的推進方式。”鐘剛告訴第一財經記者。

許光耀認為，面對平臺經濟中的一些新特點，首先應更緊密地依托反壟斷法的基本規(guī)則與理論進行分析。比如互聯(lián)網產業(yè)中雙邊市場交易模式下，相關市場的界定仍應遵循需求替代性標準，但由于一筆交易中存在兩種需求，因此應界定兩個市場。

以騰訊公司與奇虎公司的3Q案件為例，奇虎公司以其產品360滿足用戶對于安全軟件的需求，從而獲得用戶數量，然后用這一數量去滿足廣告商對于用戶數量的需求，因此應界定出兩個市場，即安全軟件市場及互聯(lián)網廣告市場。騰訊公司則涉足即時通信市場與互聯(lián)網廣告市場。因此該案中應界定三個相關市場。接下來的支配地位認定、競爭效果考察步驟均需要跨市場進行。

“這一案例提供了高質量的具體分析對象與載體，成為全世界反壟斷法學研究關注的焦點，通過對該案的研究可以發(fā)現(xiàn)，一些新問題的解決需要深化對于傳統(tǒng)規(guī)則與理論的理解。”許光耀說。

壟斷行為有三種類型，即壟斷協(xié)議、支配地位濫用行為以及經營者集中。鐘剛認為，除了傳統(tǒng)的橫向壟斷和縱向壟斷協(xié)議外，指南還根據互聯(lián)網平臺經濟的特點提出軸輻協(xié)議。

根據指南，軸輻協(xié)議是指具有競爭關系的平臺內經營者可能借助與平臺經營者之間的縱向關系，或者由平臺經營者組織、協(xié)調，達成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議。分析該協(xié)議是否屬于《反壟斷法》第十三條、第十四條規(guī)制的壟斷協(xié)議，可以考慮具有競爭關系的平臺內經營者之間是否利用技術手段、平臺規(guī)則、數據和算法等方式，達成、實施壟斷協(xié)議，排除、限制相關市場競爭。

審理時間長達四年之久的“美國蘋果公司電子書壟斷案”就是經典的軸輻協(xié)議案例。

蘋果公司分別與美國六大出版商中的五家簽訂了電子書的銷售協(xié)議，蘋果公司不參與電子書的定價，由出版商定價后再抽取一定的費用，在其電子書商城中代為銷售，通過相應的移動客戶端軟件在該公司生產的iPad(平板電腦)上供消費者使用。

針對此種現(xiàn)象，美國司法部門在2012年提起了對蘋果公司和相關出版商的反壟斷訴訟。法院認為，出版商與蘋果公司之間分別簽訂的協(xié)議中規(guī)定了相同分層最高價格，以及在電子書市場中高度集中的市場份額，這些附加因素促成了出版商之間的橫向壟斷的意思聯(lián)絡，因此最高法院最終駁回了蘋果公司的上訴。

“作為一種比較特殊的類型，軸輻協(xié)議會出現(xiàn)在平臺經濟中，由于競爭關系的經營者借助與平臺經營者之間的一種縱向關系，或可能是由平臺來出面組織，最終形成橫向壟斷的競爭效果。指南當中特別對其作出規(guī)定，有利于互聯(lián)網平臺領域反壟斷執(zhí)法。”鐘剛說。

作者：孫維維

關鍵詞： 平臺經濟 反壟斷指南