本文圖片均來自北京市第一中級人民法院網(wǎng)

2018年5月21日上午，北京一中院就原丹東欣泰電氣股份有限公司董事長溫德乙訴中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰決定、證券市場禁入決定兩案公開宣判。兩案一審均判決駁回了原告溫德乙的訴訟請求。

基本案情

2016年7月，因欺詐發(fā)行及信息披露違法，欣泰電氣被中國證監(jiān)會予以處罰。欣泰電氣原董事長暨實際控制人溫德乙也被中國證監(jiān)會給予警告，并處以892萬元罰款，并采取終身證券市場禁入措施。溫德乙不服行政處罰決定及市場禁入決定中針對自己的部分，向北京一中院提起行政訴訟。

2018年2月28日，北京一中院公開開庭對上述案件進行了審理。庭審中，溫德乙主張，其一，被告認(rèn)定欣泰電氣欺詐發(fā)行，認(rèn)定事實不清、適用法律錯誤。其二，被告沒有區(qū)分其作為董事長和實際控制人的不同身份，其并未實施過指使發(fā)行人欺詐發(fā)行的行為，被告對其分別按照直接負(fù)責(zé)的主管人員和實際控制人予以處罰，違反了《行政處罰法》規(guī)定的“一事不二罰款”原則。其三，被告對其采取終身市場禁入措施，缺乏明確的法律依據(jù)。其四，原告已主動、盡力消除影響后果，綜合本案證據(jù)、事實、法律以及實際情況，不宜對其施加嚴(yán)厲處罰和終身市場禁入。否則，原告將難以投入精力與成本繼續(xù)挽救公司，從而使得公司面臨破產(chǎn)清算等嚴(yán)重后果，故懇請法院予以審慎判決。

因案件事實與欣泰電氣訴中國證監(jiān)會行政處罰案具有關(guān)聯(lián)性，北京一中院對溫德乙訴中國證監(jiān)會兩案裁定中止審理。2018年3月26日，北京市高級人民法院就欣泰電氣訴中國證監(jiān)會行政處罰案作出終審判決,維持了北京一中院駁回欣泰電氣訴訟請求的一審判決，該案生效后，北京一中院恢復(fù)了溫德乙案的審理。

裁判要點

北京一中院經(jīng)審理認(rèn)為:

1、欣泰電氣確有以下行為：第一，IPO申請文件中相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載;第二，上市后披露的定期報告中存在虛假記載和重大遺漏。

2、作為實際控制人，原告指使欣泰電氣實施了相關(guān)違法行為?！吨腥A人民共和國公司法》在第一百零九條第二款對股份有限公司董事長的內(nèi)部職權(quán)予以了明確規(guī)定，即“召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況”。本案中，原告?zhèn)€人能夠就虛構(gòu)收回應(yīng)收款項以及就相關(guān)信息披露違法行為等公司重大活動，在未經(jīng)董事會討論的情況下基于個人意志進行決策，明顯超出了其作為董事長的職權(quán)范疇。原告在實施上述指使行為時，不存在與董事長身份重合的問題，原告正是基于其公司實際控制人的地位，以獨立于公司的意志指使公司實施了相關(guān)違法行為。

由于原告指使欣泰電氣實施的相關(guān)違法行為均是涉及整個公司的重大活動而非限于特定個人的職務(wù)范疇，因此在本案中應(yīng)當(dāng)依照證券法第一百八十九條第一款及第一百九十三條第一款中關(guān)于發(fā)行人責(zé)任的規(guī)定追究原告作為實際控制人的指使責(zé)任，被訴處罰決定適用法律并無不當(dāng)。

3、關(guān)于被訴處罰決定是否違反行政處罰法第二十四條的問題。行政處罰法第二十四條規(guī)定，“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。據(jù)此，只要違法行為具有單一性，處罰機關(guān)即不得對于當(dāng)事人給予兩次以上罰款的行政處罰。在單位違法案件中，對于個人責(zé)任的處斷，首先應(yīng)當(dāng)以個人實施的單個行為作為判斷基礎(chǔ)，再進一步結(jié)合其個人行為能否為單位集合意志所涵蓋，綜合判斷其行為的單一性。本案中，原告作為實際控制人所實施的行為，獨立于公司集合意志，其應(yīng)當(dāng)為實施的數(shù)個行為分別承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

首先，原告作為實際控制人和董事長的行為自然可分，實質(zhì)上是數(shù)個行為。原告對于公司欺詐發(fā)行以及違法披露信息的指使行為，明顯超出了公司董事長的職權(quán)范疇，并非董事長所能實施;而原告主持董事會會議，審議相關(guān)報告并在董事會決議上簽字等行為，又明顯非屬實際控制人所能實施的行為。這些行為實質(zhì)上具有可分性，原告在實施這些行為時并不存在身份上的重合關(guān)系，因此原告在公司欺詐發(fā)行及違法披露信息過程中作為實際控制人的指使行為和作為董事長所實施的職務(wù)行為，應(yīng)為實質(zhì)的數(shù)個違法行為。

其次，原告作為實際控制人對公司欺詐發(fā)行和違法披露信息所實施的指使行為，不能為公司集合意志所涵蓋。至于原告實施指使行為時是否存在個人的概括意志，并非法定的處斷依據(jù)，不影響對其行為單一性的認(rèn)定。被訴處罰決定按照證券法第一百八十九條第一款、第一百九十三條第一款中直接負(fù)責(zé)的主管人員的責(zé)任，以及第一百八十九條第二款、第一百九十三條第三款中實際控制人的責(zé)任對原告分別給予罰款處罰，并不違反行政處罰法第二十四條的規(guī)定。

4、被訴禁入具有事實及法律依據(jù)。原告作為實際控制人指使欣泰電氣實施了欺詐發(fā)行以及信息披露的違法行為，其中欺詐發(fā)行違法行為更導(dǎo)致欣泰電氣在不符合發(fā)行條件的情況下取得發(fā)行核準(zhǔn)并上市。原告策劃實施了重大違反法律的活動，嚴(yán)重擾亂證券市場秩序并造成嚴(yán)重社會影響，情節(jié)特別嚴(yán)重，均明顯屬于《證券市場禁入規(guī)定》(中國證監(jiān)會令第33號)第五條中規(guī)定的應(yīng)當(dāng)采取終身市場禁入的相關(guān)情形。被訴禁入決定對原告采取終身證券市場禁入措施，并不違反原證券市場禁入規(guī)定第五條的相關(guān)規(guī)定，裁量幅度亦無明顯不當(dāng)。

綜上，被訴處罰決定、被訴禁入決定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法，處罰及禁入措施均無明顯不當(dāng)，被訴復(fù)議決定予以維持亦無不當(dāng)。

北京一中院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第七十九條之規(guī)定，兩案均判決駁回原告溫德乙的訴訟請求。

關(guān)鍵詞： 一審 電氣 溫德乙