平臺企業(yè)哪些行為屬于壟斷，如何避免壟斷？針對這一問題，北京有了專門的反壟斷指引。12月7日，北京市市場監(jiān)管發(fā)展研究中心和中國政法大學(xué)競爭法研究中心組成課題組聯(lián)合發(fā)布《北京市平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷合規(guī)指引》（2021年版）（以下簡稱《指引》），這份北京版的平臺經(jīng)濟反壟斷指引，正面回應(yīng)了“二選一”等互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的業(yè)態(tài)和競爭行為，并對經(jīng)營者做出15處風(fēng)險預(yù)警提示。

回應(yīng)“二選一”、搭售等問題

結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)特點，《指引》就反壟斷法規(guī)制的涉嫌壟斷行為的基本內(nèi)容、行為表現(xiàn)和風(fēng)險提示進行了說明，并列舉相應(yīng)案例，指導(dǎo)平臺企業(yè)進行反壟斷合規(guī)管理。

例如，“二選一”是最典型的限定交易方式。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者通過獨家協(xié)議或排他協(xié)議等方式，要求交易相對人進行“二選一”，排除、限制現(xiàn)有競爭者，或影響潛在競爭者進入市場。

對此，《指引》提出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，除非能夠證明存在正當(dāng)理由，否則“二選一”很可能構(gòu)成限定交易行為。即便平臺經(jīng)營者不具備市場支配地位，但通過實施“二選一”或者利用平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)等方式進行縱向限制，在產(chǎn)生明顯排除、限制競爭影響時，也可能具有構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議的風(fēng)險。

再如搭售是指違背交易慣例、消費習(xí)慣或者無視商品的功能，將不同商品捆綁銷售或組合銷售。但具體哪些捆綁銷售或組合銷售行為才算是搭售呢？

《指引》明確，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，在沒有正當(dāng)理由的情況下，利用格式條款、彈窗、操作必經(jīng)步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式，將不同商品進行捆綁銷售；在交易價格之外額外收取不合理費用；強制收集非必要用戶信息等，均可能會被認(rèn)定為搭售。按照反壟斷的要求，此類搭售行為均應(yīng)避免。

此外，這份《指引》還對用戶在實操過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險，做出了具體的說明。比如，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，在給用戶提供產(chǎn)品軟件或應(yīng)用程序的下載過程中，應(yīng)避免捆綁用戶下載其他軟件或應(yīng)用程序，并以適當(dāng)方式告知用戶，保障用戶自行選擇下載或拒絕下載軟件或應(yīng)用程序的選擇權(quán)。

實際案例與指引性規(guī)則結(jié)合

值得一提的是，《指引》還列舉了來源于我國及歐盟、美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)公開的12個處罰案件，以及8個模擬示例，供經(jīng)營者檢視自身行為，以此提高壟斷風(fēng)險識別能力。此外，結(jié)合平臺企業(yè)特點，歸納平臺經(jīng)營者壟斷行為的表現(xiàn)形式，分析反壟斷執(zhí)法考量的因素，對經(jīng)營者做出15處風(fēng)險預(yù)警提示，培養(yǎng)反壟斷合規(guī)和風(fēng)險預(yù)警意識。

“多數(shù)指引只是泛泛而談，北京的這份《指引》與其他地方出臺的指引不同，讓人耳目一新，更務(wù)實，更具指導(dǎo)性，實用性較強?！北本┲R產(chǎn)權(quán)法研究會競爭法專業(yè)委員會副主任兼秘書長魏士廩告訴北京商報記者，《指引》用實際處罰案例與指引性規(guī)則相結(jié)合，能讓企業(yè)更容易理解和把控自己企業(yè)的風(fēng)險。

由于我國平臺經(jīng)濟發(fā)展正處在關(guān)鍵時期，加強平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管備受關(guān)注。華東政法大學(xué)教授徐士英在相關(guān)研討會上曾表示，平臺經(jīng)濟利用龐大規(guī)模取得強大的市場權(quán)力和市場地位。政府的監(jiān)管方式、傳統(tǒng)的反壟斷實施的工具、行為判斷，必須要根據(jù)數(shù)字經(jīng)濟的特點改進，甚至于是革新。

平臺經(jīng)濟的監(jiān)管早已成為業(yè)界共識。上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人游云庭律師指出，現(xiàn)行反壟斷法的實施門檻比較高，如果依靠被損害利益的企業(yè)自力救濟，存在法律成本高、舉證難、維權(quán)時間長等問題。另外，現(xiàn)行的行政法規(guī)對于行政機關(guān)的執(zhí)法也存在規(guī)定不夠明確、效率不夠高的問題，而《指引》厘清了之前存在爭議的部分法律問題和程序問題。

反壟斷指引進入密集出臺期

從全國范圍來看，反壟斷相關(guān)指引正進入密集出臺期。2020年9月11日，國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)了《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》，從合規(guī)管理制度、合規(guī)風(fēng)險重點、合規(guī)風(fēng)險管理、合規(guī)管理保障四大方面，為經(jīng)營者提出具體建議。

專家認(rèn)為，《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》具有開創(chuàng)意義。北京斐石律師事務(wù)所管理合伙人周照峰在接受北京商報記者采訪時曾表示：“實踐中，很多企業(yè)的反壟斷意識是比較薄弱的。這份指南比以前任何指南都好。因為它不是解釋法律，而是告訴企業(yè)怎么做才能合法合規(guī)，才能遵循《反壟斷法》，而且向企業(yè)傳遞反壟斷合規(guī)的重要性?！?/p>

從去年底開始，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域成為反壟斷執(zhí)法的重點。2020年12月14日，市場監(jiān)管總局對阿里巴巴、閱文、豐巢3家企業(yè)未依法申報案件做出每家50萬元的處罰。今年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會制定發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，首次將“二選一”三個字寫進法律法規(guī)中，明確“二選一”可能構(gòu)成濫用市場支配地位限定交易行為。

北京商報記者注意到，近期也有多部反壟斷指引出臺。11月18日，市場監(jiān)管總局制定了《企業(yè)境外反壟斷合規(guī)指引》，引導(dǎo)企業(yè)建立和加強境外反壟斷合規(guī)管理制度，防范境外反壟斷法律風(fēng)險。值得一提的是，該指引的體例及章節(jié)安排與國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》也保持基本一致。

“近年來，中國企業(yè)國際化經(jīng)營步伐不斷加快，境外投資并購和業(yè)務(wù)活動明顯增多，企業(yè)反壟斷合規(guī)風(fēng)險不斷增加，合規(guī)需求日益增長。同時，由于各個司法轄區(qū)反壟斷法律法規(guī)非常專業(yè)復(fù)雜，企業(yè)對境外反壟斷合規(guī)要求了解十分有限。因此，指引對引導(dǎo)中國企業(yè)建立和加強境外反壟斷合規(guī)管理制度、保障經(jīng)營者在境外的合法權(quán)益具有重要現(xiàn)實意義?！笔袌霰O(jiān)管總局相關(guān)負責(zé)人表示。

關(guān)鍵詞： 反壟斷指引